T E R J E M A H A N

BAB II

Positivisme Klasik : Bentham dan Austin

(Dibuat dalam Rangka Tugas Kuliah Teori Ilmu Hukum)

Oleh: Handoyo Setiyono


Jeremy Bentham

Teori-teori hukum positivis secara singkat dapat dideskripsikan sebagai hal-hal yang berkonsentrasi pada pada suatu deskripsi hukum sebagai hukum itu sendiri pada waktu dan tempat tertentu, dengan merujuk pada kriteria formal, daripada moral atau etis, identifikasi. Teori-teori tidak harus menolak kemungkinan atau relevansi analisis moral; namun  teori-teori ini menolak bahwa kriteria yang berasal dari sini dapat memiliki bagian dalam identifikasi ‘hukum’ seperti itu.  Teori-teori ini biasanya, mungkin kadang keliru, bertolakbelakang dengan teori-teori naturalis klasik yang dibahas dalam bab IV yang memperlakukan hukum sebagai resolusi yang mendapatkan otoritas utamanya dari moralitas purposif, dengan mengacu pada apa kualitas ‘hukum’nya mungkin dinilai. Konflik yang tampak ini hingga batas tertentu dapat diselesaikan melalui pemikiran bahwa positivis dan naturalis tidak akan menanyakan pertanyaan-pertanyaan yang sama tentang hukum, dalam hal ini perbedaan antara jawaban-jawaban mereka sangat mengejutkan. Oleh karena itu, pemikiran anti-naturalis asal positivis klasik telah meninggalkan jejak yang signifikan terhadap bentuk, hingga batas tertentu dan kajian teori in.
Para positivis telah, untuk sebagian besar satu setengah abad lalu, menjadi kajian dominan yurisprudensi dari sudut pandang Anglo-Amerika dan sebenarnya perhatian dan asumsi luas positivisme membuatnya menarik sebagai suatu ‘praktisi hukum’. Positivisme bagaimanapun seperti kebanyakan kajian yurisprudensi tergantung pada pembatasan yang harus diingat ketika pertimbangan penerapan gagasan-gagasan diungkapkan. Kesulitan-kesulitan muncul dari argumen substantif lanjutan, akan tetapi mungkin ini merupakan pendapat, permasalahan paling serius dari klaim yang sangat luas yang ditujukan kepada kajian teori ini oleh beberapa pendukungnya. Hal ini seharusnya tidak dibiarkan menghalangi kontribusi yang sangat nyata dan berharga yang diciptakan oleh para wawasan positivis terhadap pemahaman fenomena hukum.
Positivisme analitis telah berkembang seiring waktu dan mengambil bentuk yang agak berbeda dari aslinya. Perkembangan paling moderen tentang ini akan dibicarakan pada bab berikutnya. Pada bentuk-bentuk klasiknya, akhir abad 18-19, teori hukum positivis telah dikembangkan melalui karya Jeremy Bentham dan Jhon Austin, dari pemikiran siapa ini diambil, untuk yang lebih baik atau buruk adalah masalah tersendiri.

2.1 KONSEP YURISPRUDENSI BENTHAM

Pendiri teori hukum positivis klasik adalah Jeremy Bentham (1748-1832) yang gagasannya kemudian dikembangkan oleh Jhon Austin (1790-1859), mungkin sebagian akan mengatakan tidak serluruhnnya menguntungkan. Bentham lalu membantah beberapa hal yang menurutnya merupakan kekeliruan yurisprudensi konvensional pada masanya yang merupakan golongan quasi-naturalis. Sebagian, dia menolak naturalisme konvensional yang direndahkan. Dia menaruh pengecualian pada catatan tidak tajam tentang konstitusi Inggris yang ditulis Sir William Blackstone, membuat pertimbangan yang tidak punya bukti terhadap hak-hak dasar untuk mendukung praktek-praktek tertentu, dalam pendahuluan pada karyanya Commentaries on the Law of England. Bentham juga mempunyai penolakan politis keras kepada doktrin naturalis yang kemudian dikonfirmasi dalam suatu peristiwa Revolusi Prancis. Bentham menyimpulkan pemikirannya ini dalam komplain yang berbunyi:

Kecendrungan dasar doktrin itu (naturalis) adalah untuk memaksa seseorang dengan desakan nurani, untuk memerangi hukum apapun yang terjadi yang tidak ia sukai. Pemerintahan seperti apa ini yang berisi pemikiran seperti ini. saya harus memberikan waktu kepada pengarang (yakni Blackstone) untuk memberi keterangan kepada kita. ( J. Bentham, A fragment on government (Oxford: Basil Blackwell, 1967, bab IV paragraf. 19)

Ini merupakan batas tertentu sebuah kesalahpahaman klaim teori naturalis, namun merupakan kesulitan murni dalam yurisprudensi konvensional yang dikecam oleh Bentham.

Diluar ini Bentham mengecam naturalis pada dasar-dasar filosofis. Dalam beberapa hal, Bentham tetap pada tradisi meningkatkan ‘sekularisasi’ dalam teori hukum yang bisa ditelusuri paling tidak hingga abad ke-17, contohnya dalam karya Thomas Hobbes (1588-1679) yang dipaparkan pada bab IV. Inspirasi filosofis yang langsung dikeluarkan Bentham, bagaimanapun terletak antara “adalah” dan “seharusnya”, deskriptif dan normatif, sebagaimana dipaparkan oleh David Hume, Hume menulis bahwa:

Dalam setiap sistem moralitas…… Saya terkejut ketika menemukan, dibanding biasanya (asosiasi)…. dari permasalahan-permasalahan, “is” (adalah) dan “is not” (bukan), saya tidak menemukan alasan yang tidak terhubung dengan “ought” (seharusnya), atau ought not (seharusnya tidak)…. seperti ini…mengekspresikan relasi baru atau penguatan, penting bahwa seharusnya ini ditinjau dan dijelaskan…apa yang tampaknya sama sekali tak terbayangkan (“is”) (adalah), bagaimana relasi baru ini dapat menjadi pengurangan dari yang lain, yang sama sekali berbeda dari ini. (D. Hume, A Treatisme of Human, ed. L. A. Selby-Bigge and P. H Nidditch (Oxford: Oxford University Press, 1978), 3.1.1).

Dengan kata lain, ini tidak mengikuti kenyataan bahwa sesuatu atau suatu kondisi ‘adalah’ bahwa ini juga menjadi seharusnya. Kenyataannya dapat ditentang bahwa pendapat-pendapat naturalis kalsik yang dipaparkan pada bab IV tidak menyangkut kritik ini, akan tetapi yurisprudensi quasi-naturalis konvensional yang dibantah oleh Bentham lebih mendekati ini.

Dalam beberapa kesempatan tujuan umum Bentham membentuk yurisprudensi ilmiah yang bisa secara jelas membedakan antara apa yang dimaksud deskriptif dan normatif dan berurusan dengan masing-masing pada tingkat yang tepat tanpa adanya kebingunggan. Hingga saat itu, dia membuat pemisahan antara cabang yurisprudensi ‘expositorial’ dan sensorial’. Mengenai hal ini Bentham menyatakan secara singkat bahwa:

Kepada daerah milik expositor jelaskan kepada kami apa…hukum itu: kepada sensor, untuk meninjau menurutnya bagaimana ini seharusnya (A Fragment on Government, Preface, paragraf. 13).

Singkatnya, keadaaan hukum yang ada tersebut harus dipertimbangkan tanpa merujuk pada kriteria identifikasi moral atau etis yang mengganggu, meskipun setelah itu, kualitasnya dan peningkatan apapun yang dibutuhkan dapat dipertimbangkan sebagai masalah terpisah. Bentham sebenarnya memiliki ketertarikan yang kuat kepada reformasi hukum dan membuat banyak saran-saran untuk perubahan substansi hukum dan penerapannya baik di Inggris maupun diluar Inggris. Skemanya yang terkenal tentang sebuah penjara yang ‘ideal’-Panopticon- pada akhirnya ditolak di United Kingdom namun diikuti oleh sebagian kecil United States. Pada tingkatan teori, yurisprudensi sensorial Bentham tidak berarti tanpa kepentingan, namun ini merupakan yurisprudensi expositorial yang dikembangkan oleh Bentham dan Austin dalam teori perintah hukum yang telah menyisakan jejak terbesar dalam teori hukum Anglo-Amerika.

2.2 TEORI PERINTAH HUKUM.

Definisi hukum menurut Bentham disimpulkan sebagai perintah penguasa yang diikuti dengan sanksi, meskipun sebenarnya ini merupakan ungkapan sederhana modelnya yang tidak pantas. Bentham sendiri mendefinisikan suatu hukum dan keistimewaan penting, sebagai

Kumpulan tanda-tanda deklaratif suatu perkara yang disusun atau diadopsi oleh kedaulatan suatu negara, mengenai pelaksanaan yang harus diobservasi…oleh…orang-orang, yang…atau seharusnya tunduk pada kekuatannya: perkara tersebut mempercayai kerelaannya terhadap harapan tentang peristiwa-peristiwa tertentu….prospek yang dimaksudkan harus bertindak sebagai alasan bagi mereka yang diperlakukkannya dipertanyakan. (J. Bentham, Of Law in General, ED. H.L.A Hart (London: Athlone Prees, 1970) bab 1, paragraf 1)

Kami melihat disini unsur-unsur dari:

a)      ‘perintah’-perkara yang disusun oleh penguasa yang secara nyata imperatif

b)      ‘kedaulatan’ dan

c)      ‘sanksi’, pemberlakuan motivasi-motivasi pemenuhan dalam bentuk konsekwensi yang diharapkan.

Hubungan dan rincian unsur-unsur ini secara nyata lebih kompleks dibanding ringkasan yang akan disarankan. Pada pandangan pertama definisi ini jelas. Hukum, baik undang-undang atau kasus, tidak pernah sugestif akan tetapi selalu imperatif dalam pengungkapannya. Hal ini juga dibuat secara tegas baik oleh pemerintah maupun lembaga-lembaga yang bekerja dibawah kekuasaan pemerintah. Pemenuhan dan kegagalan dihadirkan secara jelas oleh konsekwensi yang mendesak pemenuhan. Mengingat bentuk semua kesepakatan parlemen Inggris, ‘yang ditetapkan oleh keagungan sempurna sang Ratu…’. Ini secara klasik membahas Imperasi penguasa dan diperkenalkan kepada seluruh praktisi hukum. Akan tetapi, model hukum yang sederhana yang merahasiakan kesulitannya dibawah permukaan. Dalam ukuran besar ini secara tepat berasal dari kesederhanaan model selama ini karena hukum bukanlah fenomena yang siap mampu untuk kepuasaan tersebut. Untuk memahami secara tepat dasar model hukum perintah yang disusun oleh Bentham dan Austin dan kesulitan yang dibangun didalamnya, hal ini penting untuk menguji masing-masing unsur secara terpisah sebelum menganalisa dan kekurangannya sebagai deskripsi suatu hukum.

2.2.1 Perintah.

Bagi Bentham, suatu perintah penguasa dapat ditemukan dalam berbagai tanda deklaratif. Dia memberikan contoh seorang penguasa yang menghilangkan kepala-kepala pohon apiun yang tinggi di taman sebagai petunjuk untuk mengeksekusi pemimpin-pemimpin populer. Terdapat banyak rujukan kuno tentang perlakuan seperti ini, termasuk Raja Roma kuno (sebelum Republik dan Kerajaan), Tarquinis Superbus, merespon anaknya Sextus dengan cara ini (J.Bentham, Of Laws in General, ed.H.L.A Hart (London : Athlone Press, 1997) bab.13). bentham mengakui, bagaimanapu, dalam hal yang sama bahwa bentuk komunikasi yang lebih konvensional dan dipahami, inilah yang diinginkan. Austin, sedikit lebih konkret, mendefinisikan suatu ‘perintah’ sebagai hal yang mengandung :

  1. Suatu harapan dengan suatu kekuatan rasional, yang harus dilakukan yang lain atau menahan diri.
  2. Kejahatan yang telah berproses dari pendahulu, dan dilakukan oleh yang belakangan, dalam hal (penentangan).
  3. Suatu ungkapan atau intimasi harapan dengan kata-kata atau tanda-tanda lain (J.Austin, The Province of Jurisprudence Determined (London : Weidenfeld and Nicolson, 1995), hal.17).

Desakan terhadap unsur paksaan menjadi signifikan dan mungkin merupakan ciri-ciri perintah, begitupun dengan konteks ‘hukum’, namun masih dipertanyakan apakah ini sangat dibutuhkan. Apakah paksaan implisit secara umum menjadi aspek ‘perintah’ pasti tidak cukup. Mungkin dibantah bahwa prasyarat lebih merupakan salah satu ‘otoritas’ yang menghasilkan unsur-unsur yang lebih luas yang telah diajukan secara berbeda oleh penganut teori lain, tidak sedikit oleh positivis modern seperti H.L.A Hart, yang karyanya dipaparkan dalam bab 3.

Kesulitan yang prinsip bagi pengikut Bentham dan Austin, konsep ‘perintah’ terletak pada teori harfiah yang menjadi acuan konsep. Disamping pengakuan mereka bahwa suatu ‘penguasa’ adalah merupakan kesatuan orang-orang daripada penguasa tunggal, memang pada abad ke 19 penguasa hukum Inggris jelas-jelas badan kolektif, Bentham dan Austin tampak terjebak dalam wacana imperasi personal. Sebagian ini diikuti dari penjelasan  dasar keberanian hukum mereka dimana suatu penjelasan fakta bukanlah sebuah kendaraan yang cukup untuk analisis proses. Dalam konteks hukum Inggris, dan hingga pada suatu titik sistem hukum biasa lain, dengan padanan dalam sistem hukum lain, dua masalah berbeda muncul dalam interpretasi ‘perintah’ dalam bentuk tertentu yang diberikan dalam positivisme klasik. Hukum yang diperintah oleh anggota abadi penguasa Kerajaan dalam parlemen berlanjut menjadi hukum meskipun ternyata tidak diperintahkan oleh penguasa saat ini. lebih jauh, beberapa jenis hukum bisa jadi dibuat dari suatu basis yang dikirimkan oleh badan-badan perwakilan, seperti pemerintah lokal, bertindak dalam kompetensi mereka yang telah ditunjuk (misal, Intra vires) dan melalui sistem teladan yang terikat (stare decesis) oleh hakim-hakim. Situasi terdahulu secara konvensional dijelaskan dengan gagasan keberlanjutan penguasa (Sang Raja meninggal, Raja panjang umur!) sebenarnya mengungkapkan bahwa meskipun orang-orang pimpinan parlemen bertukar, lembaga itu tetap selalu berlanjut. Bentham tidak menyukai gagasan ini yang cenderung pada fiksi bfuskatori. Legislatif oleh hakim, khususnya, dia menganggap perebutan kuasa fungsi penguasa, khususnya dimana teladan mengabadikan interpretasi terbatas bagi undang-undang. Dia menulis bahwa :

Dalam prakteknya, efek bahasa ini adalah, dengan seruan kepada para hakim, merundingkan (mereka)….kekuatan kontrol terhadap undang-undang legislatur….memberikan kepada para hakim kekuatan untuk membatalkan (legislatif)….undang-undang dan anda merupakan bagian penguasa tertinggi dari suatu (terpilih) majelis…., untuk seperangkat orang pada pilihan yang (orang-orang)….yang belum memiliki paling tidak peranan yang terbayangkan. (A Fragment on Government, bab.2,para.31, dan 32).

Pada paragraf berikutnya, bagaimanapun, Bentham terus mengakui bahwa ‘pencabutan’ atau pembatasan suatu hukum merupakan kekuatan yang lebih lemah daripada membuat hukum meskipun hukum ‘ terlalu besar untuk para Hakim’. Austin tidak setuju dengan Bentham mengenai hal ini. Sebenarnya, dia mendukung opini bahwa para hakim memanfaatkan fungsi ‘legislatif’ secara tepat dalam pengisian gap dalam perintah yang ditinggalkan oleh legislatur. Austin sejauh ini mengklaim bahwa :

Bagian hukum seperti itu disetiap negara yang diberlakukan oleh para hakim telah dibuat lebih baik dibanding bagian yang berisi undang-undang yang diberlakukan oleh legislatif. (The province of Jurisprudence Determined, hal.191).

Penilaian ini terlihat sulit dipahami dalam konteksnya dan mengundang debat besar, tetapi ini memperluas opini dalam perbandingan dengan apa yang dilakukan Bentham. Namun begitu, suatu analisis expositorial hukum tidak bisa mengabaikan fakta bahwa hukum-hukum yang dibuat penguasa masa lampau masih memberikan pengaruh dan aturan hukum tersebut dibuat dan dibentuk oleh otoritas bawahan. Bentham menjelaskan fenomena ini sebagai tindakan ‘adopsi’ dan perintah diam-diam. Adopsi seperti itu diperdebatkan untuk memunculkan dua bentuk : ‘kepekaan (susception)’, ketika mandat yang dipertanyakan telah dikeluarkan, dan ‘pengadopsian kembali (pre-adoption)’ ketika mandat belum dikeluarkan. Jadi, kepekaan berlaku untuk hukum-hukum penguasa terdahulu dan pada dasarnya tidak mencabutnya dan pada dasar yang sama dapat diberlakukan pada undang-undang terdahulu badan-badan subsider. Pre-adoption hanya dapat diberlakukan pada undang-undang badan subsider yang akan datang, yang berisi otorisasi esensial, karna pre-adoption undang-undang penguasa yang akan datang hanya akan sia-sia, dalam berbagai analisis. Ekstrimnya Bentham melangkah lebih jauh dalam berpendapat bahwa transaksi atau klaim apapun kepada otoritas yang dapat melakukan hukum merupakan suatu perintah penguasa dengan adopsi. Dalam tulisan terkenal, dia menekankan bahwa :

Bukanlah juru masak yang menawarkan apa yang dia masak untuk makan malam, bukan perawat yang memberi makan kepada seorang anak, … seorang petugas yang membawa musuh dari sebuah pos, akan tetapi ini adalah atas perintah (penguasa). (Of Laws in General, bab.2, para.6).

Perbedaan contoh-contoh ini menunjukkan keganjilan dalil. Perintah tugas tergantung pada struktur otoritas superior dan hukum militer yang pada akhirnya berasal dari otorisasi penguasa dan sebagaimana Bentham menginterpretasi situasi ini, penguasa ‘mengadopsi’ masing-masing tingkatan ‘perintah’ tanpa membatalkan perintah sebelumnya. Perintah militer, mungkin, cukup beralasan dan sesuai dengan teori ‘perintah’ akan tetapi juru masak dan perawat, dalam bahasa yang lebih modern kita harus menggolongkannya secara umum pada ‘karyawan’, hal ini lebih sesuai dalam skema ini. Benar, bahwa kontrak kerja pada akhirnya ditegakkan melalui proses hukum, namun untuk menerangkan pengaturannya sendiri pada dasar ini keperintah penguasa tampaknya merupakan ketelitian interpretasi yang ruwet dan tidak ada gunanya. Ini adalah poin yang menimbulkan secara lebih jelas mungkin dalam konteks penerapan ‘sanksi’ bagi hukum fasilitatif seperti ketentuan untuk kontrak. Gagasan tentang perintah yang tidak dipahami tanpa disebutkan dalam kata-kata atau adoptif telah banyak dibantah, tidak sedikit pada tradisi positivis. H.L.A. Hart menekankan bahwa :

Ketidaklogisan teori … dapat terlihat lebih jelas dalam ketidakmampuan untuk menjelaskan mengapa pengadilan sekarang ini harus membedakan antara undang-undang Victorian yang telah dicabut masih dianggap sebagai hukum, dan hukum yang telah dicabut pada masa Edward VII tidak lagi dianggap hukum. Secara jelas….pengadilan….menggunakan….kriteria (identifikasi hukum)… yang menyatukan pekerjaan legislatif masa lalu dan masa sekarang (H.L.A.Hart, The Concept of Law (Oxford: Claredon Pres, 1961), hal.63).

Singkatnya, legislasi adalah proses produk-produk yang diidentifikasi berdasarkan kriteria pengenalan tanpa butuh ‘adopsi’ oleh personel masa tertentu. Kriteria ini pastinya termasuk karena otoritas, namun ini tidak sama dengan persyaratan untuk perintah oleh individu atau badan yang saat ini masih ada. Pemikiran adopsi kontrak dan pengaturan yang sama lainnya, yang dibentuk atas gagasan bahwa mengizinkan berarti memerintah, terkesan melibatkan lebih jelas distorsi bahasa. Secara umum, perizinan bukanlah sebuah perintah ‘anda boleh’ tidak sama dengan ‘anda harus’.

Mungkin terkesan menghindar serangkaian fiksi Bentham bertukaran pikiran. Wacana imperasi jadi mengganggu jika diikuti terlalu harfiah dan terlalu sederhana model terlalu dipaksakan pada proses otorisasi yang lebih kompleks. Tidak dapat disangkal bahwa hukum diungkapkan secara imperatif dan memiliki pengaruh baik preskritif dan normatif, namun hal ini tidak serta merta menyatakan bahwa seluruh hukum hanyalah perintah. Beberapa hukum adalah fasilitatif contohnya, sebuah kontrak atau pekara hanya akan dibuat dengan mengikuti instruksi yang disusun oleh hukum, namun ini juga sama bahwa seseorang yang melakukan kontrak atau membuat perkara melakukan hal serupa pada perintah penguasa, meskipun perangkatnya pada akhirnya diinterpretasi oleh pengadilan.

2.2.2 Penguasa.

Dalam sudut pandang filosofis Bentham bukan hal yang mengejutkan jika ia gundah dalam definisi yang ia buat tentang ‘penguasa’ untuk menghindari saran-saran hak untuk memerintah . Menepati niatnya yang telah ia ungkapkan, dia fokus untuk menjelaskan fakta kepemimpinan. Oleh karena itu ia mendefinisikan ‘penguasa’ sebagai :

Seseorang atau sekumpulan orang yang kepadanya seluruh komunitas politik (dalam hal apapun) harus tunduk : dan dalam preferensi terhadap perkara siapapun (Of Laws in General, bab 2, para.1).

Beberapa hal dalam definisi ini patut dicatat. Dasarnya faktual, atau seharusnya, kebiasaan ketaatan pada hal-hal yang mengacu pada penguasa dan inilah kenyataan, bukan sebab yang lebih penting. Kwalitas kedaulatan bukanlah suatu yang penting dan kebiasaan untuk tunduk mungkin muncul dari berbagai sebab dari aturan disiplin yang menyebabkan ketakutan melalui kekaguman moral. Klausul akhir, kecenderungan kebiasaan ketaatan, merujuk secara jelas kepada kedudukan tinggi penguasa, jika dibandingkan dengan kekuatan bawahan. Austin mengungkapkan hal ini lebih kuat dengan menekankan bahwa tidak hanya tanda positif kedaulatan (kepatuhan orang lain) akan tetapi juga tanda negatif :

Itu (penguasa) bukan kebiasaan ketaatan kepada ketentuan superior manusia (The Province of Jurisprudence Determined, hal.194)

Poin yang dikemukakan oleh Austin terlihat jelas bahwa seseorang atau entitas yang berdaulat jelas tidak tergantung pada kedaulatan lainnya. Tambahan tanda negatif ini bagaimanapun dapat dianggap terlalu ketat dalam realitas politik bahkan pada abad ke 19, dan terlebih lagi pada pergantian abad ke 20 dan 21.

Baik Bentham dan penganut positivis lainnya tidak menolak bahwa badan yang berdaulat dapat, tunduk pada pembatasan politis dan praktis dalam pemanfaatan kekuasaan. Pertanyaan-pertanyaan sensitif muncul lebih pada hubungan dengan pembenahan pembatasan formal dan hukum kekuatan yang berdaulat. Austin menghapuskan gagasan ini terang-terangan, dan menyatakan bahwa :

… Ini berlanjut dari…. dasar kedaulatan dan masyarakat politik independen, bahwa kekuatan…penguasa….dalam kapasitas kedaulatannya, tidak mampu untuk pembatasan undang-undang. Suatu….penguasa….yang terikat dengan tugas hukum, (akan)….tunduk pada kedaulatan yang lebih tinggi atau superior (dan)….kekuatan tertinggi yang dibatasi dengan hukum positif, dalam hal ini merupakan kontradiksi yang datar. (The Province of Jurisprudence Determined, hal.254).

Hukum konstitusional yang berusaha membatasi kekuatan kedaulatan terlihat seperti semata-mata ‘panduan’, sebuah bentuk ‘moralitas positif’ yang tidak masuk dalam kategori ‘hukum yang disebut secara baik’ dari sudut pandang positivis. Dalam logika Austin hal ini tidak terelakkan, karena jelas absurd bagi seseorang untuk memberikan perintah kepadanya sendiri  dan kemustahilan lebih besar muncul sebuah pertanyaan tentang pemberlakuan sanksi-sanksi untuk hukum tersebut ditujukan. Bentham, sebaliknya, mengmbil pendekatan yang lebih fleksibel. Dia mengakui pembatasan-pembatasan atas pemanfaatan kekuasaan yang memerintah melalui hukum yang ‘sulit dipahami’berarti peraturan yang ‘mengorbankan diri sendiri’ yang dilakukan oleh penguasa dan melalui pembatasan ‘kebiasaan patuh’. Yang pertama dari ini dikatakan ‘konvensi kilat’ dan didefinisikan sebagai :

….keadaan dimana suatu negara, telah mengajukan dirinya kepda pemerintahan lain; atau dimana badan pemerintahan dari beberapa negara sepakat untuk mengambil langkah dalam kasus khusus tertentu, dari seseorang atau lainnya yang berbeda dari lainnya. (A Fragment on Government, bab.4, para.23, n.1).

Terhadap analisis Bentham, dengan demikian instrumen yang membentuk Komunitas Eropa menjdi konvensi kilat dalam pengertian ini. catatan Bentham tentang konvensi kilat tersebut menunjukkan bahwa ia menganggapnya sebagai pengabdian suatu pembatasan kebiasaan ketaatan, H.L.A.Hart berkata bahwa :

….dalam pandangannya (Bentham) pentingnya konvensi kilat dalam membatasi otoritas legislatur tertinggi adalah bersumber dari apa yang ia anggap sebagai fakta fundamental kebiasaan ketaatan terbatas warga negara. (H.L.A.Hart, Essays on Bentham (Oxford : Clarendon Press, 1982), hal.231)

Konvensi kilat tersebut oleh antar negara bagian karena alasan diatur dalam istilah ‘internasional’ dalam konteks ini mungkin harus dihindari. Namun demikian, Bentham juga mengakui kemungkinan pembatasan-pembatasan kekuasaan yang memerintah dalam suatu negara. Contoh-contoh yang ia berikan tentang ketaatan terbatas agak aneh dalam hal tujuan yang ia nyatakan dan dihubungkan dengan keberatan agama. Termasuk contoh bahwa:

Orang-orang yahudi akan telah banyak melakukan banyak hal untuk Antiochus, namun mereka tidak akan mengkonsumsi daging babi. Penganut Protestan yang terasing akan telah melakukan banyak hal untuk Lewis (Louis XIV), namun mereka tidak akan menghadiri misa. (Of Laws in General, bab.2, para.1, n (b)).

Namun demikian, hal ini tidak terlihat sebagai bukti pembatasan ketaatan ‘formal’ dalam suatu Negara namun lebih cenderung menjadi contoh perlawanan terhadap Negara. Tampak adanya kebingungan antara bentuk-bentuk pembatasan ‘konstitusional’ dan perlawanan politik, yang secara luas berdasar dari doktrin terdahulu yang terlalu disederhanakan dari kedaulatan yang tidak terbatas.

Bagaimanapun, Bentham berkeinginan untuk mengakui, dengan rasa malas dan sinis, pembatasan formal hukum dan ‘hukum’ terhadap kekuasaan yang memerintah tertinggi, dalam bentuk hukum dalam prinsip (laws in principem), yang mengatakan hukum-hukum mengarah pada penguasa (oleh penguasa) jika dibandingkan dengan hukum-hukum yang lebih normal dalam masyarakat (mengarah pada kepentingan penguasa). Dalam sebuah ‘teori perintah’ hukum-hukum tersebut sangat meragukan. Bagaimana mungkin penguasa (atau badan apapun) dengan penuh makna ‘memerintahkan’ dirinya sendiri atau, sebenarnya, ‘pengganti’ tak terbatas ex-hipotesanya? Bentham memberikan penjelasan kompleks tentang ‘hukum dalam prinsip’ (laws in principem) yang ia sebut sebagai pacta regalia, menyatakan bahwa :

Jika penguasa pemerintahan kemudian dalam arah hukumnya menjamin dirinya sendiri dan penggantinya, dia melakukan dua hal yang dapat dibedakan. Dengan sebuah ungkapan keinginan yang memiliki aturannya sendiri untuk sasarannya, dia memasukkan dirinya sendiri dalam perjanjian; dengan sebuah ungkapan keinginan yang memiliki aturan bagi penggantinya untuk sasarannya, dia menunjukkan kepada mereka sebuah mandat rekomendatori. (Of Laws in General, bab 4, para.16).

Bentham tidak secara umum tidak ingin mengakui bahwa pacta regalia akan benar-benar sama dengan ‘hukum-hukum’ dalam pengertian normal dan menganggap bahwa ini hanya akan terpelihara dengan ‘alat bantu sanksi-sanksi’ seperti tekanan politik atau agama. Saat hal ini terjaga oleh pengadilan hukum, ia berfikir bahwa kedaulatan harus dibangun berbagi antara kepemimpinan politik dan pengadilan-pengadilan, yang akan dengan jelas menjadi analisis para pengikut teori Bentham tentang konstitusi United State, suatu situasi dimana, bagaimanapun, ia merasa sangat tidak menginginkan mengingat penerimaan yang tidak baik dari serangan yudisial atas tindakan penguasa.

Analisis pembatasan-pembatasan atas kedaulatan yang dilakukan oleh positivis klasik, formal atau sebaliknya, melibatkan beberapa muslihat-muslihat yang muncul, dan dalam taraf tertentu, secara nyata dirubah. Sebagian besar dianggap tidak penting bahwa masalah tidak berasal dari hal-hal fundamental ke pendekatan yang dipakai, akan tetapi dari desakan atas suatu analogi personal yang menyesatkan tentang kedaulatan. Bentham dan Austin sangat sadar bahwa dasar badan hukum penguasa Inggris dan juga bahasa personal (dia atau miliknya) keduanya patut dicatat dan signifikan. Jelas bagi individual untuk secara sadar memerintahkan dirinya sendiri adalah sulit dan untuk mengeluarkan intruksi terikat kepada orang lain yang akan menempati tempat yang sama, juga meragukan. Namun demikian, analoginya meragukan bahwa kedaulatan, baik individual, kelompok, otokratis, totalitarian ataupun demokratis, memiliki kesamaan pendapat dalam ungkapan sebuah proses yang suatu saat pemimpin atau bagian dari perintah hukum. Kurangnya perbedaan antara proses otoritatif dan imperasi murni mungkin merupakan kekosongan dalam analisis positivis klasik dan suatu yang membentuk bagian penting dalam revisi positivisme yang dilakukan oleh H.L.A.Hart.

2.2.3. Pemberlakuan Sanksi

Pemberlakuan sanksi atas perintah hukum sebagai motivasi untuk pemenuhan merupakan aspek penting dalam definisi ‘hukum’ yang dibuat oleh positivis klasik. Ini merupakan pengakuan karakteristik yang kemudian ditulis oleh H.L.A.Hart sebagai berikut :

Ciri umum hukum yang paling terkemuka sepanjang masa dan dimanapun adalah eksistensinya yang berarti bahwa bentuk tertentu aturan manusia tidak lagi opsional (pilihan), namun dalam beberapa pengertian adalah wajib. (H.L.A.Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press 1961) hal.6).

Secara singkat, masalah inti adalah bahwa dasar kewajiban adalah untuk mematuhi hukum. Bentham menyatakan :

Alam telah menempatkan manusia dalam pemerintahan dua master penguasa, rasa sakit dan senang. (J.Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed.J.h. Burns dan H.L.A.Hart (London: Methuen, 1982), bab.1,para.1).

Ini merupakan dasar fundamental prinsip utilitas yang dipakai Bentham dalam membentuk ‘yurisprudensi sensorial’nya namun dalam konteks ‘sanksi-sanksi’ gagasannya adalah bahwa ‘kewajiban’ untuk mematuhi hukum secara sederhana terdiri dari antisipasi (lebih tepat ketakutan) konsekwensi yang diberlakukan bagi yang tidak memenuhi, atau pada tingkat yang lebih rendah, konsekwensi yang mengikuti pemenuhan. Motif kepatuhan pada hukum menunjukan faktor-faktor yang berfungsi untuk mengamankan efek yang diinginkan dibanding umumnya dan lebih diperoleh dengan berbagai cara, ‘kebiasaan  ketaatan’ pada penguasa, hingga dalam istilah Bentham menjadi:

…..harapan-harapan yang banyak tentang rasa sakit dan senang, sebagaimana dihubungkan dalam suatu cara khusus dalam hal kausalitas dengan tindakan-tindakan yang merujuk pada apa yang disebut sebagai motif. Ketika dalam bentuk

Bentham sebenarnya mengakui bahwa terdapat beberapa jenis motivasi untuk pemenuhan hukum, termasuk sanksi-sanksi ‘secara fisik’, ‘politis’, ‘moral’ dan ‘agama’, namun konsesi nyata terhadap analisis bentuk ‘naturalis’ telah menyesatkan. Baik bentham maupun Austin tidak pernah menolak atau membantah adanya faktor-faktor yang mempengaruhi hukum di luar apa yang mereka sebagai ‘cakupan yurisprudensi’. Bagaimanapun cakupan tersebut jelas bahwa Bentham hanya mempertimbangkan sanksi politik, suatu yang dipaksakan oleh penguasa, sebagai karakteristik definitif dari hukum.

Terdapat banyak hal yang harus diperhatikan dalam pernyataan dasar bentham tentang motivasi untuk pemenuhan hukum. Pertama adalah bahwa ini merupakan konsep probabilitas kewajiban. Bisa jadi, tidak ada kepastian yang jelas bahwa sanksi yang ada akan efektif dalam kasus tertentu. Seseorang yang lolos dengan tindakan ilegal secara nyata telah menghindari sanksi yang berlaku dan, sebenarnya, kewajiban untuk patuh telah jatuh dalam situasi ini. Motivasi berlaku melalui harapan konsekuensi yang dibutuhkan dibanding melalui kepastiannya.

Kedua, konsekuensi yang memotivasi, ‘sanksi’, berhubungan dalam cara khusus melalui kausalitas dengan tindakannya, atau kesabaran, menuju yang diperintahkan. Konsekuensi yang tidak menyenangkan, atau menyenangkan, bukanlah produk dari asosiasi sembarangan, akan tetapi ini sendiri bukan merupakan pengaturan yang dilakukan oleh penguasa. Secara jelas, dalam definisi dasar Bentham, ini merupakan bagian dari ‘sebuah hukum’ dan begitu pula ‘undang-undang’ pada dasarnya. Pada akhirnya Bentham mengakui dua bentuk sanksi: sanksi-sanksi paksaan (yakni, negatif) yang memperlakukan konsekuensi tidak menyenangkan bagi mereka yang tidak patuh dan, dengan tekanan lebih rendah, sanksi-sanksi yang ‘menarik’ yang menjanjikan konsekwensi untung jika hukum dipenuhi. Ketentuan-ketentuan yang didukung oleh ‘sanksi menarik ‘ oleh Bentham di sebut sebagai ‘hukum praemiary’ dan secara jelas dianggap sebagai pengecualian dibanding aturan.

Austin tidak siap membuat konsesi ini dan membuat logika sebuah wacana ‘sanksi-sanksi’ kesimpulan akhir yang nyata. Dia menyatakan bahwa:

Ini merupakan kekuatan dan tujuan menimbulkan kejahatan akhir, dan bukan kekuatan dan tujuan menyampaikan kebaikan akhir, yang memberikan nama kepada ungkapan kepada sebuah harapan nama ‘perintah’ (The Province of Jurisprudence Determined, hal. 17).

Kewajaran bagi Austin, penting untuk mempertimbangkan pernyataan yang tampaknya tidak fleksibel ini dalam konteksnya yang tepat. Meskipun Austin secara ungkapan tidak fleksibel ini dalam konteksnya yang tepat. Meskipun Austin secara ungkapan tidak setuju dengan Bentham, dia mengakui bahwa ‘hadiah’ yang dijanjikan mungkin dapat juga menjadi motif untuk pemenuhan hukum. Poinnya lebih cenderung bahwa jika ‘hukum’ akan dikategorikan sebagai ‘perintah’ berarti sanksi yang terhubung hanya akan menjadi negatif pada dasarnya. Ringkasnya, perintah tidak mengambil kualitas khususnya dari janji-janji untung (meskipun ini juga ditawarkan), namun dari, paling tidak, ancaman implisit paksaan. Dalam logika langsung teori perintah, tidak seremeh argumen yang disarankan, kecacatannya berdasarkan pada desakan yang agak terlalu tepat pada logika tersebut. Contoh ilustratif tidak susah ditemukan. Syarat-syarat hukum untuk membuat perkara telah diatur oleh legislasi dari Wills Act pada tahun 1837, kemajuan dan kegagalan untuk merumuskan persyaratan-persyaratan ini membawa pada kegagalan perkara. Hal ini, dalam analisis Austin, merupakan sanksi negatif, ketakutan melakukan kegagalan, yang memotivasi pemenuhan hukum pada bagian pewaris. Logika seperti itu dapat dengan pasti didesak dalam proses namun hal ini dapat terlihat secara jelas sebagai suatu perubahan. Tujuan pewaris adalah untuk memastikan perubahan anumerta dari kekayaannya pada acara tertentu. Jika formalitas tidak ditinjau dengan baik, siapa yang ‘dihukum’? pastinya bukan pewaris, paling tidak dari sudut pandang yang paling relevan. ‘Korban’ utama sebenarnya penerima waris yang tidak berdosa. Analisis yang paling kredibel akan terlihat bahwa formalitas testamentasi secara esensial adalah seperangkat ‘instruksi’ untuk pencapaian tujuan tertentu, dalam hal ini pembagian kekayaan setelah meninggal merujuk pada harapan ini. Dalam perkara yang sama, instruksi yang menyertai toko mebel buatan sendiri, satu harapan, panduan akurat untuk perakitan potongan seharusnya. Jika seseorang merakit, misalnya kursi, tidak mengikuti instruksi dan ketika diduduki,  kursi tersebut hancur, maka ini dapat dikatakan sebagai ‘penalti’ karena gagal dalam mengikuti instruksi. Bagaimanapun, hal ini secara realistis akan lebih dianggap alami, jika kurang beruntung, konsekuensi dari ketidakmampuan dan sebuah kegagalan untuk memperoleh ‘hadiah’. Kesalahan pemakaian didesak oleh pemakaian Austin atas model ‘perintah’ sempit, ironisnya diinspirasikan secara tepat dengan keinginan untuk menghindari penyimpangan bahasa deskriptif, berhubungan, lagi-lagi, dengan kelalaian ddari pertimbangan faktor ‘otoriti’ sebagai faktor dalam pembuatan undang-undang. Formalitas undang-undang testamentasi adalah fasilitatif; ini memungkinkan kenyamanan dan proses yang secara sosial dibutuhkan untuk dilakukan. Ini membawa sebuah janji bahwa suatu negara akan dengan kebijakan otoritasnya, memungkinkan perkara yang kemudian dikemukakan untuk dilaksanakan. Seseorang yang gagal dalam meninjau formalitas tidak benar-benar, atau sama sekali, dihukum namun lebih pada gagal secara efektif mendapatkan keuntungan dari fasilitas yang ditawarkan. Dalam konteks ini, pernyataan Bentham tentang sanksi menarik yang menyertai hukum praemiary mungkin ditentang untuk membiarkan tingkat fleksibilitas dalam teori perintah yang dalam prakteknya justru lebih realitas daripada logika deskriptif yang kelihatan lebih ketat yang dipakai oleh Austin.

Unsur sanksi teori perintah klasik menekankan dasarnya dalam analisis ‘realis sosial’ perbuatan undang-undang sebagai hubungan kekuatan, didefinisikan, atau secara keseluruhan digolongkan, dengan potensi untuk penerapan tindakan pemaksaan pemberlakuan suatu sanksi, bagaimanapun, harus terlihat dalam konteksnya yang tepat sebagai sebuah unsur dari ‘hukum yang sempurna’ dibanding sebagai faktor yang terisolasi dan mungkin faktor yang terlalu di tekan.

2.2.4.  HUKUM SEMPURNA PARA PENGIKUT BENTHAM

Unsur teori perintah diperkenalkan oleh Bentham dalam model ‘hukum sempurna’nya. Penting untuk menyadari bahwa ini bukanlah referensi untuk sebuah undang-undang, atau ketentuan Undang-Undang, seperti dalam ‘bagian 55 dari Undang-Undang Perencanaan Kota dan Negara 1990’ (definisi dasar ‘pembangunan’ membutuhkan izin perencanaan), namun model dari seluruh keperluan-keperluan untuk operasi suatu perintah hukum. Patut untuk diulang bahwa Bentham mendefinisikan ‘suatu hukum’ sebagai :

…. kumpulan tanda-tanda deklaratif suatu perkara yang disusun atau diadopsi oleh kedaulatan… tentang….. aturan (dan didukung dengan sebuah sanksi). (Of Laws In General, bab.1, para.1).

Kumpulan ini secara jelas tidak hanya termasuk petunjuk sunstantif untuk peraturan yang masih dalam tanda tanya, namun juga tempat unsur-unsur yang bersatu yang tanpanya ini tidak bisa dilaksanakan. Hal ini akan meliputi faktor pengadilan dan operasional yakni syarat-syarat untuk organisasi pengadilan dan penerapan sanksi-sanksi, yang akan fokus pada pelaksanaan ‘perintah’ yang masih dalam tanda tanya, namun yang juga akan berlaku untuk perintah-perintah lainnya. Faktor-faktor operasional tersebut juga bisa, pasitnya, disebarkan diantara berbagai ketentuan hukum tertentu. Hukum sempurna karena itu berhubungan tidak dengan ketentuan hukum dalam arti sempit, tetapi dengan fokus faktor-faktor dengannya dan melaluinya hukum direktif dapat bekerja.

Bentham mengemukakan hukum sempurnanya sebagai hal yang mengandung dua bagian utama, bagian yang keduanya menjadi dua sub-bagian. Pembagiannya adalah:

a)      Petunjuk, berisi hukum utama yang merupakan petunjuk penguasa untuk melakukan hal yang dipertanyakan dan

b)      Prediksi, yang dibagi menjadi: (i) hukum subsider terdekat dan (ii) hukum subsider asing.

Hukum subsider terdekat menyusun sanksi yang diberlakukan untuk mengamankan pemenuhan hukum dengan petunjuk prinsip. Hukum subsider asing kemudian menyusun seluruh perlengkapan administratif untuk pelaksanaan.

Ini, kemudian, dimaksudkan sebagai sebuah deskripsi hukum realis sosialis dalam pelaksanaan sebagai seperangkat elemen yang fokus pada petunjuk pelaksanaan jenis tertentu yang dapat memenuhi ketentuan sebagai undang-undang. Sebagai model, hal ini secara jelas mengabaikan berbagai faktor yang sebenarnya muncul pada pelaksanaan hukum, termasuk berbagai tingkatan pertanyaan-pertanyaan moral, etika, politis dan praktis. Hal ini dihapus bukan karena tidak relevan, akan tetapi karena berada jauh dibawah kawasan yurisprudensi ekspositorial yang tepat.

2.3.  KESINAMBUNGAN TEORI PERINTAH.

Dalam teori hukum modern, termasuk positivisme modern, teori perintah banyak dikritik. Positivis modern H.L.A. Hart memberikan komentar terhadap ketidaksamaan antara perintah yang merupakan paksaaan belaka yang disokong dengan ancaman-ancaman, menyiratkan hubungan langsung dan sementara, dan penciptaan kewajiban umum untuk pemenuhan yang berhubungan dengan hukum. Dia juga menunjukkan kesulitan mengakomodasi kompleksitas hukum dalam model perintah yang menghambat. Hart menyimpulkan, sebelum mempresentasikan teori positivisnya yang telah direvisi, yang dibahas dalam bab3 bahwa:

Akar sebab kegagalan adalah bahwa elemen-elemen diluar apa yang telah dibangun oleh sebuah teori, yakni gagasan, perintah, ketaatan, kebiasaan, ancaman, tidak termasuk, dan tidak bisa dengan hasil kombinasi, gagasan peraturan, tanpanya kita tidak bisa berharap dapat memaparkan bahkan bentuk hukum yang paling dasar. (H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961), hal. 78).

Gagasan hukum sebagai ‘aturan-aturan’ sendiri juga terbuka untuk dikritik, namun kritik Hart tentu saja sejauh ini valid karena ia menekankan ketidakmampuan teori perintah sederhana untuk mempertanggungjawabkan secara lengkap tentang otoritas hukum dan kewajiban umum yang terkait dengan ini. Analisis perintah hukum sebagai perintah yang diterapkan secara paksa tidak bisa mempertanggungjawabkan normativitas hukum. Suatu tindakan yang diterapkan secara paksa sama sekali sama dengan suatu tindakan yang diketahui sebagai hal yang tepat dilakukan, namun di sebagian besar komunitas yang kebanyakan kepatuhan kepada hukum dianggap benar dan apabila berhenti berlaku seperti itu, keberlangsungannya sangat dipertanyakan. Dengan token yang sama, elemen-elemen probabilistik Benthamite (pengikut teori Bentham), dan terlebih Austinian (pengikut teori Austin), sanksi dipertanyakan oleh Hart, yang menyatakan bahwa:

….. hubungan relevan antara ketidakpatuhan dan sanksi-sanksi yang menghukum bukanlah merupakan kemungkinan terkahir, karena pendahulu, namun bahwa pengadilan seharusnya mengenal ketidakpatuhan sebagai sebuah alasan menurut hukum untuk pemberian hukumannya. (H. L. A. Hart, Essays on Bentham (Oxford: Claredon Press, 1982), hal. 135).

Elemen probabilitik dalam pandangan Hart bukanlah definisi karakteristik wajib suatu ‘hukum’, namun merupakan sebuah pernyataan ‘kekuatan’ unsur dalam kasus tertentu. Lagi-lagi, harus juga dimunculkan, pernyataan tentang pengeluarannya dari yurisprudensi ekspositori kriteria kewajiban moral dan etis. Secara jelas dalam pembuatan dan, hingga pada suatu titik, pelaksanaan hukum faktor-faktor tersebut sangat mempunyai peran, meskipun tanpa memasuki pertanyaan tentang klaim dalam hati nurani tentang sebuah ‘hukum’ terendah yang tegas. Penolakan Bentham terhadap pemikiran ‘naturalis’ yang diperdebatkan di atas terbentuk atas kesalahan pengertian tentang sifat nyat argumen naturalis klasik. Harus diingat pula bahwa Bentham tidak menolak kemungkinan moral atas hukum, hanyalah ketepatannya sebagai bagian dari deskripsi ekspositorial ‘ilmiah’ ‘hukum murni’. Dalam konteks ini dapat dijelaskan bahwa Austin menyatakan bahwa:

Hukum-hukum ketuhanan, atau hukum-hukum Tuhan adalah hukum-hukum yang disusun oleh Tuhan kepada manusia ciptaannya. Sebagaimana saya telah diisyaratkan,… itu semua hukum-hukum atau peraturan-peraturan, disebut secara tepat.

Dia melanjutkan, tidak mengejutkan, untuk memisahkan ketuhanan dari hukum-hukum manusia dan sanksi-sanksi ‘agama’ dari ‘politik’, namun intinya adalah meskipun sesuai, ikonoklasme (penentangan terhadap pemuja patung berhala) dalam karya Bentham dan Austin seharusnya tidak terlalu ditekankan.

Jika implikasi-implikasi pemikiran-pemikiran ini telah dilaksanakan dalam teori positivis klasik, kesulitan-kesulitan bisa lebih sedikit. Pemahamannya, dan dalam beberapa kasus nyata, merusak teori perintah yang diperdebatkan untuk muncul bukan karena mengedepankan gagasan-gagasan yang karena dari klaim-klaim yang mereka buat sendiri.

Bentham dan Austin menginginkan yurisprudensi expositorial ilmiah mereka menjadi deskripsi hukum positif akurat dan sempurna yang mungkin dapat memberikan papan loncatan bagi yuriprudensi sensorial yang menginginkan peningkatan rasional. Sayangnya, dan mungkin secara jelas, model perintah tidak mampu menjangkau sebuah model cakupan bahkan tentang hukum ‘sebagaimana adanya’. Pokok-pokok dasar yang dibuat sama sekali tidak dapat diperdebatkan. Apakah hukum positif secara umum merupakan perintah yang diungkapkan secara imperatif yang dikeluarkan oleh atau atas nama otoritas penguasa? Menimbang, lagi sebuah undang-undang parlemen atau keputusan suatu kasus dan kemunculannya jelas. Apakah perintah-perintah hukum positif disokong oleh sanksi-sanksi, negatif ataupun positif? Hukum kriminal pastinya cocok dengan sipil dan khususnya, hukum-hukum fasilitatif yang masuk dalam pola ini melibatkan ketegangan, wajar menunjuk bahwa dalam beberapa kasus paling tidak penentuan-penentuan yudisial hak dan liabilitas mungkin pada akhirnya dipaksakan melalui sanksi melawan hukum. Apakah Benthamite menyempurnakan hukum sebagai model rasional? Penerapan ketentuan hukum tertentu jelas melibatkan pengoperasian massa yang besar dari ketentuan hukum terkait lainnya, atau bagian ketentuan-ketentuan, dan prosedur.

Jika semua ini diterima, lalu dimana terletak inti sari permasalahan? Sungguh hanya dalam uraian dan penjelasan tidak dapat mengelak ketidaklengkapan, meskipun tepat untuk tujuan wacana hukum tertentu. Undang-undang jauh lebih kompleks daripada perintah sederhana, badan yang berdaulat tidak hanya sersan-mayor yang dimuliakan dan secara khusus seluruh pertanyaan tentang pembuatan undang-undang sebagai proses otorotatif harus dipertimbangkan. Terancam, atau bahkan dijanjikan, sanksi-sanksi bukanlah segalanya, atau mungkin yang terpenting, motivasi untuk taat pada hukum; harus juga dipikirkan pengakuan otoritas dan, dengan tapi jauh di luar itu, konteks moral dan etik dimana hukum positif dibuat dan dipertimbangkan. Perusakan yang sangat jelas dalam aspek-aspek positivisme exspositorial klasik muncul bukan dari penghilangan faktor-faktor ini, namn dari usaha untuk memperlakukan model sebagai suatu analisa yang lengkap.

Positivisme exspositorial klasik, secara singkat, menguraikan satu aspek penting hukum, ungkapan penguasa yang imperatif dan pemeliharaan paksanya, keduanya disebut signifikan, namun secara empatis tidak lengkap, fitur diagnostik. Dalam keterbatasan konteks, karya expositorial Bentham dan Austin memberikan banyak value bahkan untuk pengikut teori hukum modern. Ketika diperpanjang dibawah konteks yang tepat, secara cepat menyimpang kepada langkah ganjil yang mula-mula mengundang cemoohan yang tidak semestinya.

2.4.  PERTANYAAN TENTANG HUKUM INTERNASIONAL PUBLIK.

Kontroversi agak hampa telah diakibatkan dari kesimpulan Austin bahwa hukum internasional publik bukan ‘hukum’ akan tetapi sebuah bentuk ‘moralitas positif internasional’. Dia menulisa bahwa:

Grotius, Puffendorf, dan penulis lain yang menulis tentang apa yang disebut hukum negara, telah bersatu dalam sebuah…. kebingungan gagasan: mereka telah mengacaukan moralitas positif internasional, atau aturan-aturan yang sebenarnya diperoleh diantara negara-negara beradab,… dengan konsepsi-konsepsi samar moralitas internasional mereka seperti yang seharusnya. (The Province of Jurisprudence Determined, hal. 187).

Pernyataan ini muncul sebagian untuk salah paham terhadap apa yang sebenarnya diklaim oleh Grotius, Puffendorf dan banyak lainnya., tapi kesimpulan essesialnya hampir tidak bisa terelakkan menyumbangkan asumsi-asumsi atasa apa yang mendasari teori Austin. Tidak terdapat, pada 1830an, dan sekarang penguasa internasional yang memerintah hukum internasional publik. Ada beberapa sanksi terhadap komunitas internasional, utamanya sekarang, meskipun tidak hanya, melalui PBB, berkisar antara sanksi-sanksi ekonomi melalui tindakan militer yang diotorisasi dengan bab VII Piagam PBB seperti apa yang dilakukan oleh Kekuatan Koalisi pada tahun 1990-1 konflik Gulf, namun hal ini secara keras berdasar pada model yang diinginkan oleh Austin. Hal ini secara menarik telah diperdebatkan bahwa meskipun atas kriterianya sendiri, Austin mungkin telah menyimpulkan dengan kesediaannya bahwa hukum internasional bukanlah sebuah ‘hukum’. W. L. Morrison berpendapat bahwa:

….. jika ia telah siap untuk menginvestigasi apakah penguasa tertentu yang dengannya dia dikenali terkait sistem hukum internasional secara umum, atau apakah sebagian dari mereka telah melakukannya, berarti ia telah pernah dibawa pada pandangan yang jauh lebih standar dari dasar otoritas hukum internasional daripada kesimpulan tajam yang ia buat. (W. L. Morrison, John Austin (London: Sweet Edward, Arnold, 1982) PP. 99-100).

Mungkin begitu namun harus diakui bahwa hambatan-hambatan yang patut dipertimbangkan harus diatasi untuk memaksa hukum internasional publik dalam pola yang dijelaskan oleh Austin, bahwa kegagalan tidak harus muncul dari persoalan tersebut. D. J. Harris menyatakan bahwa:

Walaupun ‘hukum’ iternasional bukanlah hukum menurut pengujian Austin, kebanyakan pengacara internasional paling tidak akan memperselisihkan pengujian tersebut lebih berguna daripada pengujian tertentu lain yang dengannya hukum internasional dapat dikatakan sebagai ‘hukum’ (D. J. Harris, Cases and Materials on International Law, edisi ke-4. (London: Sweet dan Maxwell, 1991) hal. 6).

Hukum internasional tidak terbantahkan jauh lebih ‘memiliki jaringan terbuka’ dari pada hukum lokal (seperti. Nasional) dan dalam berbagai cara berasal dari kesepakatan Negara, dibanding dari pemaksaan penguasa. Sumber formal hukum dari sudut pandang penentuan yudisial internasional dan merupakan : (a). Perjanjian-perjanjian umum atau khusus yang membentuk aturan-aturan yang diakui secara ungkapan oleh negara yang dipersoalkan. (b). Adat internasional (c). Prinsip hukum umum yang diterima oleh negara-negara beradab dan (d). Sebagai sumber subsider, keputusan yudisial dan ajaran-ajaran ‘wawasan yang sangat berkwalitas’. (untuk analisis ‘sumber’ ini lihat buku Textbook on Internasional Law edisi ke 3. (London : Blackstone Press, 1996), bab. 2). Seluruh sumber-sumber ini seperti diterapkan dalam konteks internasional, merupakan sarana penentuan, dalam suatu bentuk atau lainnya, sebuah konsesus diantara komunitas negara-negara dalam sikap yang berhubungan dengan hukum biasa, yang sebagaimana diindikasikan di atas, Austin juga tidak menganggap hukum ‘disebutkan secara tepat’ dalam haknya sendiri. Hal ini telah mengiring komentator untuk membandingkan hukum internasional publik dengan yang disebut ‘hukum primitif’, mekmanaihukum dari masyarakat gagap teknologi tertentu. Beberapa asumsi hukum antropologis yang mendasari argumen ini mungkin dipertanyakan namun ini layak diperdebatkan bahwa pengujian tepat untuk diterapkan, pada kedua kasus, bukanlah salah satu institusi tapi salah satu fungsi. Singkatnya, apakah hukum internasional publik melayani tujuan yang sama dalam komunitas negara-negara positif tersebut. Hukum-hukum Austin ‘disebut dengan tepat’, yang berlaku di negara berbangsa tunggal. Jika, karna di sini ditentang, jawaban dari pertanyaan tersebut adalah iya, akan terlihat bahwa hukum internasional publik dalam konteksnya mimiliki klaim yang baik untuk kemudian disebut sebagai ‘hukum’. Pengeluaran hukum tersebut dari kategori’ disebutkan secara tepat’ yang dilakukan oleh Austin akan terlihat sebagai sebuah produk sebuah fokus defisional yang terlalu sempit.

2.5.  YURISPRUDENSI SENSORIAL BENTHAM

Teori perintah eksporitorial yang diajukan oleh Bentham dan dikembangkan oleh Austin dimaksudkan sebagai dasar untuk sebuah ‘yurisprudensi sensorial’ yang digunakan untuk menguji suatu program rasional untuk peningkatan hukum, ini merupakan pengujian lain hukum positif sebagaimana ‘ini seharusnya’ disebut atas logika pembagian hume antara dalil-dalil deskriptif dan normatif yang telah dibahas di atas. Bentham bukan pengagum bisu dari hukum ‘sebagaimana adanya’, atau lebih akurat ‘sebagaimana ini dulu’ dalam hidupnya. Sebaliknya, dia sangat meremehkan beberapa aspek hukum biasa inggris seperti yang ia lihat, menganggapnya dalam beberapa kasus tidak logis dan diatur dengan sangat buruk.

Dasar Bentham meningkatkan yurisprudensi sensorial adalah prinsip utilitas, yang didefinisikan sebagai berikut :

“……..prinsip yang menyetujui atau tidak menyetujui tindakan apapun, menurut kecenderungan yang muncul untuk harus menambah atau mengurangi kebahagian pesta yang berkepentingan dipertanyakan. (j. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, edisi. W. Harrison (Oxford: Basil Blacwell, 1967), bab. 1, para.2)”.

Dia menambahkan bahwa:

Suatu tindakan……(menyesuaikan) dengan prinsip utilitas…. jika kecenderungannya harus menguranginya (Ibid. Bab. 1, para 6)

Sering dikurangi pada suatu kriteria kecenderungan untuk mempromosikan kebahagiaan ‘terbesar dari jumlah yang besar’.

Dalam prakteknya, sedikit tindakan, legislatif atau sebaliknya, tidak mencampurkan kecenderungan-kecenderungan dan untuk pelaksanaan ‘prinsip utilitas’ sebagai suatu kriteria evaluasi ini secara jelas dibutuhkan untuk memiliki beberapa sarana untuk menilai seluruh, atau rata-rata, kecenderungan suatu tindakan tertentu. Kebalikan kutub dalam contoh ini adalah, tentunya, yang disebut, ‘kebahagiaan’ dan ‘rasa sakit’ yang telah muncul dalam konteks eksporitorial motivasi untuk pemenuhan hukum. Penting di sini untuk menekankan bahwa gagasan-gagasan ini tidak hanya menandakan kesenangan sembrono atau luka fisik, meskipun mungkin termasuk keduanya. Perubahan yang lebih tepat dalam konteks modern dapat ditemukan dalam terminologi ‘untung’ dan ‘kerusakan’. Untuk menentukan kecenderungan undang-undang Bentham mengajukan gagasan ‘kalkulus felisifik’ sebagai penyeimbang kecenderungan keuntungan dan kerusakan dari tindakan tertentu.

Keseimbangan perusakan disebut oleh Bentham sebagai suatu kecenderungan ‘nakal’ sebagai ilustrasi pelemahan kekuatan kata-kata dari waktu ke waktu. Dia memberikan sebagai contoh prinsip efek perampokan jalan raya, atau, dalam kondisi modern mungkin sebuah perampokan. (lihat An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, bab 120. Dia mengkategorikan ‘kejahatan’ hasilnya menjadi pembagian-pembagian ‘primer’ dan ‘sekunder’. Disini, kejahatan primer terdiri dari (a) sebagai unsur ‘asli, perampokan sebenarnya, dan (b) sebuah elemen derivatif, yakni ketidakmampuan korban untuk membayar kreditor (yang juga menjadi ‘korban’) sebagai hasil dari perampokan. Kejahatan sekunder terdiri dari (a) ‘alarm’, disini ketakutan orang lain yang mendengar laporan kriminal yang mereka juga mungkin dicuri atau dirampok, dan (b) ‘bahaya’, orang mungkin sebenarnya dicuri atau dirampok, tidak kurang jika tindakan yang menghalangi gagal. Terhadap, ‘kejahatan’ berat ini, dapat ditambahkan, ‘kesenangan’ yang dikira didapatkan dengan pencurian atau perampokan dari pencurian atau perampokan yang berhasil telah lebih berat dalam kalkulus felisifik dalam penentuan seluruh kecenderungan tindakan menjadi ‘nakal’.

Analisis ini berkaitan dengan evaluasi tindakan legislasi. Dalam prinsip utilitas Bentham menyatakan bahwa:

………. kebahagiaan individu-individu, dari siapa suatu komunitas terbentuk, bahwa kesenangan dan keamanan mereka, merupakan akhir atau ujung akhir yang harus dimiliki legislator dalam pandangan. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Bab. 3, para.1).

Jadi, kwalitas ‘hukum’, dibandingkan dengan identifikasi ekspositorial, ditentukan oleh kecenderungan untuk mempromosikan kebahagiaan terbesar dari jumlah terbesar. Disini, dapat dicatat bahwa hukuman, salah satu bentuk jelas sanksi yang diberlakukan sebagai motif pemenuhan hukum, adalah sendirinya merupakan kejahatan.

Bentham menerangkan ini bahwa:

……… seluruh hukuman dalam dirinya sendiri merupakan kejahatan. Atas prinsip utilitas, jika ini seharusnya secara keseluruhan diakui, ini seharusnya hanya diakui sebagaimana dijanjikan untuk mengeluarkan kejahatan-kejahatan besar. (An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, bab.13, paa.2)

‘Kejahatan besar’ mengandung bahaya atau luka yang dilakukan kepada seluruh atau sebagian anggota komunitas yang dilakukan atau diancam oleh aturan untuk dihukum. Pada bab 13 dan 14 dalam buku Principles of Morals and Legislation, Bentham menawarkan analisis terperinci ketepatan hukuman dan proporsionalitas hukuman untuk pelanggaran. Sebagian analisis ini, harus diakui, sangat mekanistis meskipun jika hal ini benar-benar berusaha untuk membantu ilmu pidana purposif yang dipisahkan dari doktrin kekejaman sebagai tujuan akhir, dlam perbedaan yang ditekankan dari ilmu pidana praktis dalam kehidupan Bentham. Dalam hal ini, sebagaimana dalam bidang-bidang pemikiran lainnya, Bentham menyadari hutang yang nyata kepada karya Beccaria sebelumnya (lihat dalam hal ini H.L.A.Hart, ‘Bentham dan Beccaria’ dalam Essays on Bentham, (Oxford: Clarendon Press, 1982), hal. 40 pada pp. 4-7).

‘Kebajikan jumlah terbesar’ bukanlah, dalam model Bentham atau Austin, sebenarnya kebajikan komunal. Bentham sebenarnya menganggap ‘komunitas’ sebagai sebuah fiksi yang mencakup apa yang tidak lebih dari pengumpulan individual-individual dalam dasar utilitarian akan menguntungkan pengumpulan individual-individual. Austin menerangkan secara singkat bahwa:

………. karena kebajikan secara umum adalah pengumpulan kebahagiaan individual-individual, kebajikan secara umum atau publik akan berkurang dengan kebaikan individual dari siapa publik itu dilembagakan atau dibentuk. (The province of Jurisprudence Determined. Hal. 107).

Pencapaian kebahagiaan terbesar dari jumlah terbesar (dari individual) dapat, tentunya, melibatkan kesengsaraan sebagian kecil. Bentham tentunya siap untuk mengkontemplasi ukuran hukum kekejaman, jika kebiadaban lebih kecil dalam beberapa kasus daripada apa yang terjadi pada masanya.

Kesulitan jelas yang segera muncul dengan prinsip utilitas sebagai dasar sebuah yurisprudensi sensorial terletak, khususnya, dalam keseimbangan rasa sakit dan senang yang agak mekanistis dan, secara lebih umum, dalam kegagalan untuk mengenali Prinsip Aristotel bahwa manusia adalah binatang-binatang politis(politikon zoon), yang berarti makhluk sosial (untuk hal ini lihat bab 4). Jika diterima, maka muncul tegangan yang tidak terelakan antara harapan individual dan kebutuhan kolektif, salah satu fungsi hukum ‘kebajikan’ kemudian untuk menyeimbangkan polaritas-polaritas perbedaan ini, namun sama sekali berlawanan. Mungkin, tidak terelakan kesulitan dalam jenis yang sama diperdebatkan menjadi hal yang muncul dalam yurisprudensi ‘ekspositorial’ positivis klasik. Prinsip memiliki titik valid untuk membuat dan tentunya memiliki konteks praktek pada akhir abad ke 18 dan awal abad 19. Untuk mengklaim hal itu, sebagaimana yang dilakukan Bentham, prinsip utilitas adalah jawaban lengkap dan sempurna untuk seluruh pertanyaan-pertanyaan yurisprudensi ‘ekspositorial’ mestinya muncul setelah klaim berlebihan yang aneh.

Pada akhirnya, teori hukum Bentham dan Austin dal keduanya aspek ‘ekspositorial’ dan ‘sensorial’nya menunjukkan analisis penting dari beberapa pertanyaan-pertanyaan yurisprudensi. Ini tidak menghadirkan jawaban lengkap dan sempurna untuk semuanya dan kadang dijadikan aneh bukan dengan substansinya sendiri tapi dengan usaha untuk memperbaiki permasalahan ini ke dalam bentuknya yang dalam kenyataannya tidak memiliki hubungan dengan ini. Positivisme modern, khususnya yang dikemukakan oleh H.L.A. Hart, telah berusaha untuk mengemukakan sebagian ketidakcocokkan-ketidakcocokan nyata muncul dalam sebuah pemikiran positivis yang dituangkan. Gagasan-gagasan ini merupakan pokok bahasan pada bab 3.

2.6  BACAAN TAMBAHAN

Austin, J., The Province of Jurisprudence Determined (London: Weidenfeld dan Nicolson, 1995).

Bentham, J., A Fragment on Government (Oxford: Basil Blackwell, 1967).

Bentham, J., Of Laws in General, edisi H.L.A. Hart (London: Athlone Press, 1970)

Hart, H.L.A., Essay on Bentham (Oxford: Claredon Press, 1982)

Hart, H.L.A. The Concept of Law (Oxford: Claredon Press, 1961) bab 2,3 dan 4

Moles, R,N, Definition and Rule in Legal Theory (Oxford: Basil Blackwell, 1987) bab 1 dan 2

Postema, G.J., Bentham and the Common Law Tradition (Oxford: Clarendon Press, 1986) bab 6 dan 7.

POINTER DARI:

POSITIVISME KLASIK: BENTHAM DAN AUSTIN

  • Teori hukum Positivis klasik berkembang pada abad ke 18-19 melalui karya Jeremy Bentham dan Jhon Austin. Bentham dan Austin menghendaki adanya pemisahan hukum sebagaimana adanya dari hukum sebagaimana mestinya (pemisahan hukum dan moral). Hukum sebagaimana adanya tidak menghilangkan makna hukum yang sesungguhnya. Hukum tetaplah hukum soal bertentangan atau tidak dengan moral, itu adalah masalah lain.
  • Konsep Yurisprudensi Bentham

Bentham membagi dua tipe studi ilmu hukum, yaitu cabang yurisprudensi Expositorial, yakni Studi hukum sebagaimana adanya, objek studi ini adalah menemukan dasar-dasar dari asas-asas hukum melalui penganalisaan sistem hukum, dan cabang yurisprudensi Sensorial, yakni Merupakan studi kritis tentang hukum untuk meningkatkan efektivitas hukum dalam pengoperasiannya.

  • Teori Perintah Hukum

Menurut Bentham disimpulkan sebagai perintah penguasa yang diikuti dengan sanksi, yang meliputi beberapa unsur yakni, Perintah, Kedaulatan dan Sanksi. Sedangkan hukum menurut Austin adalah perintah penguasa negara. Hakikat hukum terletak pada unsur perintah.

  • Hukum sempurna para pengikut Bentham

Dua bagian utama yang terkandung dalam hukum sempurna menurut Bentham, yakni; Petunjuk yang berisi hukum utama dan merupakan petunjuk penguasa untuk melakukan hal yang dipertanyakan, dan Prediksi yang dibagi menjadi: Hukum subsider terdekat dan Hukum subsider asing

  • Kesinambungan Teori Perintah

Komentar H.L.A. Hart terhadap ketidaksamaan antara perintah yang merupakan paksaaan belaka yang didukung dengan ancaman-ancaman, menyiratkan hubungan langsung dan sementara, dan penciptaan kewajiban umum untuk pemenuhan yang berhubungan dengan hukum.

Austin membedakan hukum dalam dua jenis, yakni hukum dari Tuhan untuk manusia, dan hukum yang dibuat oleh manusia.

  • Pertanyaan tentang Hukum Internasional Publik

Kesimpulan Austin bahwa hukum internasional publik bukan hukum akan tetapi sebuah bentuk moralitas positif internasional, contoh adanya beberapa sanksi terhadap komunitas internasional.

  • Yurisprudensi Sensorial Bentham

Tujuan hukum menurut Bentham adalah untuk mewujudkan kebahagiaan yang sebesar-besarnya untuk sebanyak-banyaknya orang. Sedangkan tujuan perundang-undangan yaitu untuk menghasilkan kebahagiaan bagi masyarakat.